ILMO SR. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO
XXXXXXXXXXXX brasileiro,
casado, aposentado, CPF XXXXXXX, residente e domiciliado na XXXXXXXX, Rio de
Janeiro, CEP XXXXXX, vem, tempestivamente, com fulcro no artigo 145 do C.T.N.,
c/c os artigos 14, 15, 16 do Decreto n° 70.235/72,
IMPUGNAR
a Notificação de Lançamento n̯° xxxxxxxxx,
relativa ao Imposto de Renda Pessoa Física, ano-calendário 2004, lavrada em de xx.yy.zz e recebida em kk.zz.hh
, com um crédito tributário apurado de R$ 10.000 (dez mil reais), pelos fatos e razões de direito que passa a expor.
DOS FATOS
O
impugnante apresentou declaração de imposto de renda pessoa física relativa ao
ano de xxxx, em yyyyyy, as 05:35:35 hs, portanto, dentro do prazo legal, entregue
através de sistema eletrônico.
Da
mesma forma procedeu o cônjuge do impugnante, YYYYYYYYY, CPF yyyyyyyyyyy, que
apresentou declaração em seu próprio nome, em aaaaaaa 05:37:34 hs, declarando um rendimento
tributável no valor de R$ 15.149,60 (quinze mil cento e quarenta e nove reais e
sessenta centavos), tendo como fonte pagadora a ZZZZZZZZZZZZZ, CNPJ zzzzzzzzzzzzzz.
Ou seja, as declarações dos
cônjuges foram apresentadas em separado, de conformidade com o disposto nos artigos
6° e 7° do Decreto 3.000/99.
Ocorre
que, erroneamente, o impugnante inclui o cônjuge como dependente em sua
declaração de imposto de renda do ano-calendário de xxxx.
Em
virtude deste erro foi lavrada a referida Notificação de Lançamento, cujo
crédito tributário foi apurado com a inclusão dos rendimentos do “cônjuge do
impugnante” na declaração de rendimentos
do impugnante, aumentando o valor sujeito à tributação na mesma importância
declarada pelo cônjuge, de R$ 10.000,00, tendo como referência a mesma fonte
pagadora. .
Em
resumo, temos o rendimento de R$ 10.000,00 (quinze mil cento e quarenta e nove
reais e sessenta centavos) declarado pelo cônjuge do impugnante YYYYYYYYYY em
sua declaração de rendimentos e o mesmo rendimento incluído na declaração do
contribuinte impugnante, como se declaração em conjunto fosse, através de
procedimento fiscal.
DAS RAZÕES (DO DIREITO)
● da
declaração em separado, da opção em conjunto, da tributação em duplicidade
O
artigo 6° do Decreto n° 3.000/99 assim disciplina a declaração de rendimentos
na constância da sociedade conjugal:
“Na constância da
sociedade conjugal, cada cônjuge terá seus rendimentos tributados na proporção
de:
I - cem por cento dos que
lhes forem próprios;
II - cinqüenta por cento
dos produzidos pelos bens comuns”.
Por
sua vez o artigo 8° do mencionado Decreto disciplina, sobre a declaração em
conjunto dos cônjuges:
“Os cônjuges poderão optar pela tributação em conjunto de
seus rendimentos, inclusive quando provenientes de bens gravados com cláusula
de incomunicabilidade ou inalienabilidade, de atividade rural e das pensões de
que tiverem gozo privado”.
Também no Manual de
Preenchimento-Declaração de Ajuste Anual, Modelo Completo-Ano-Calendário ......,
p. 12, podemos ler:
CONTRIBUINTE
CASADO
Apresenta
declaração em separado ou, OPCIONALMENTE,
em conjunto.
De se ver que a regra que
rege a declaração de rendimentos na sociedade conjugal é a de declaração em
separado, sendo a declaração em conjunto uma opção a ser exercida pelos contribuintes.
Em
outras palavras, de acordo com a legislação do imposto de renda das pessoas
físicas, sempre deverá prevalecer a declaração em separado, desde que o
contribuinte não opte pela declaração em conjunto. Ora, o cônjuge do impugnante
e ele próprio não optaram pela declaração em conjunto, como se pode facilmente
observar através de suas declarações (em anexo). Dessa forma, os exercícios do
direito às declarações em separado foram legítimos e não feriram, em momento
algum, qualquer dispositivo da legislação do imposto de renda, daí por que não
cabe ao fiscal alterar a seu bel prazer as escolhas exercidas pelos cônjuges,
com vistas a impor ao impugnante uma tributação mais onerosa, como se terá
oportunidade de demonstrar.
Na
realidade o que fez o Senhor Auditor Fiscal, por insensatez ou ignorância,
foi desconsiderar a forma legítima de
declaração do cônjuge do impugnante para, por iniciativa própria e sem base na
legislação, e ainda, a revelia do contribuinte, fazer uma opção que não lhe cabia,
qual seja a de uma declaração e tributação em conjunto, posto que da alçada
exclusiva dos contribuintes, na constância da sociedade conjugal.
Mas,
ao proceder deste modo o Senhor Auditor foi além e computou na declaração do
impugnante o mesmo rendimento, submetendo a uma nova tributação o rendimento
que já tinha sido oferecido à tributação na declaração do cônjuge do impugnante.
Em outras palavras, com este procedimento,
que resultou na citada Notificação de Lançamento, o mesmo rendimento foi
oferecido à tributação duas vezes, tratando-se de tributação em duplicidade,
hipótese não aventada e não permitida pela legislação do imposto de renda.
Isto por que a escolha da
forma de declaração do cônjuge do impugnante foi legítima não podendo a sua
forma ser alterada ou invalidada por ato exclusivo da pela fiscalização, por
falta de previsão legal. Portanto, a declaração do cônjuge do impugnante
continua válida e, por conseguinte, os seus rendimentos já foram oferecidos à tributação.
Esta
argumentação encontra amparo no Acórdão n° 106-15.947, da Sexta Câmara do
Primeiro Conselho de Contribuintes, reproduzido a seguir:
“Omissão de rendimentos – restando comprovado que a pessoa incluída no rol de
dependentes houvera apresentado declaração em separado, devem os rendimentos
por ela auferidos, por já terem sido submetidos à tributação, serem excluídos
da base de cálculo do lançamento”.
Na
mesma linha de raciocínio, somente estaria configurada a hipótese de declaração
em conjunto, caso o cônjuge figurasse como dependente na declaração do
contribuinte e que o mesmo, diga-se cônjuge, não tivesse rendimentos a
declarar. É o que se deduz do Acórdão 104-21.514, da Quarta Câmara:
“Comprovado
nos autos que o contribuinte não tem rendimentos a declarar e que figurou como
dependente na declaração apresentada pelo cônjuge, resta configurada a natureza
da declaração em conjunto, o que desobriga de apresentar declaração. Assim, a
entrega futura em separado, ainda que fora de prazo, não enseja aplicação de
multa”.
É
fato que o impugnante incluiu indevidamente como dependente o cônjuge que havia
declarado em separado.
A
norma, lógica, que prevalece é aquela que diz que se o cônjuge apresentou
declaração em separado o contribuinte, ou outro cônjuge, não pode incluí-lo
como dependente em sua declaração. Caso haja a inclusão a dedução deverá ser
glosada.
É diferente da norma
proposta pelo fiscal no auto de infração (ou notificação de lançamento) que é:
se o contribuinte incluiu como dependente o cônjuge terá que incluir os seus
rendimentos, mesmo que tenham apresentado declarações em separado. A
manifestação expressa de vontade do contribuinte não tem qualquer importância,
podendo ser desconsiderada pelo fisco. Em outras palavras, a declaração, como
que por um passe de mágica, passa da condição de “em separado” para declaração “em
conjunto”, por determinação soberana do Senhor Auditor. Pensar dessa forma
seria um absurdo e afrontaria toda a lógica da legislação do imposto de renda.
● da interpretação mais benigna (art. 112 do C.T.N.)
Como se não bastassem os
argumentos acima levantados, podemos também
verificar que este erro por si só não autoriza o fiscal incluir os
rendimentos do cônjuge, que apresentou declaração em separado, na declaração do contribuinte impugnante, como se em conjunto esta fosse,
onerando excessivamente o contribuinte por ter cometido tal irregularidade,
fato este que conflita com o disposto no artigo 112 do C.T.N., que preceitua
que a legislação a se aplicar deverá ser a menos gravosa.
Trata-se
de interpretação mais benigna, derivada do princípio in dúbio pro reo, largamente utilizada no direito penal e extensiva
ao direito tributário através do citado artigo:
Artigo 112: “A lei
tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da
maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:
I
– à capitulação legal do fato;
II – à natureza ou às
circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou a extensão de seus
efeitos;”.
Assim,
diante do erro perpetrado pelo contribuinte impugnante, em incluir
indevidamente o cônjuge como dependente, caberia à fiscalização efetuar a glosa
do valor deduzido em sua declaração, correspondente a importância de R$ ...........
(......................).
● dos princípios constitucionais:
proporcionalidade, razoabilidade e finalidade
Mas, desprezando o
disposto no artigo 112 do C.T.N. preferiu, ilegalmente, tributar o contribuinte
impugnante na importância de R$ 10.000,00, que corresponde ao valor já oferecido
à tributação pelo cônjuge, resultando num crédito tributário de R$ ........., desarrazoado
e exorbitante para o tipo de infração, que não guarda qualquer
proporcionalidade com a infração cometida, estando em afronta aos princípios
constitucionais da razoabilidade, da proporcionalidade e da finalidade,
fundamentados nos artigos 5°, incisos II e LXIX, 37° e 84° da Constituição
Federal.
Pode-se dizer que os
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade não somente estão na Constituição,
mas também norteiam as suas próprias normas, porque é inconcebível uma
Constituição que não seja regrada por tais princípios. São basilares a um Estado Democrático de
Direito.
Nas palavras de Celso
Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direto Administrativo. 23. ed. São Paulo:
Malheiros, 2007, p.107): “as competências administrativas só podem ser
validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja
realmente demandado para o cumprimento da
finalidade de interesse público a que estão atreladas”.
E mais adiante: “Logo o
plus, o excesso acaso existente, não milita em benefício de ninguém. Representa
um agravo inútil ao direito de cada final”.
No mesmo sentido, para
Rodrigo Aiache Cordeiro (Princípios Constitucionais Tributários. Porto Alegre:
Sergio Antônio Fabris Editor, 2006, p. 67), o princípio da proporcionalidade
pode ser entendido em razão da adequação e da necessidade.
Adequação: “prevê a compatibilidade entre o fim e os meios por
ela enunciados para a sua consecução. A adequação dos meios aos fins traduz-se
em uma exigência de que qualquer medida restritiva deve ser idônea à consecução da finalidade perseguida,
pois se não for apta para tanto, há de ser considerada inconstitucional”.
Necessidade: “Torna-se
obrigatória a verificação prévia da necessidade da admissão da medida
restritiva, bem como da falta de
possibilidade de sua substituição por outra medida menos gravosa, [...]”.
Lúcia Valle Figueredo
(Curso de Direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 47),
citada pelo autor, assim se pronuncia sobre o princípio constitucional da
razoabilidade,
Não se pode conceber a função administrativa, sem se
inserir o princípio da razoabilidade. É por meio da razoabilidade das decisões
tomadas que se poderá contrastar atos administrativos e verificar se estão
dentro da moldura comportada pelo direito.
Sobre o mesmo princípio discorre Celso
Bandeira de Mello (obra citada, p. 105):
Pretende-se colocar em claro que não serão apenas
inconvenientes, mas também ilegítimas – e, portanto, jurisdicionalmente
invalidáveis – as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações
e circunstâncias por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez
e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva de discrição
manejada.
Prosseguindo:
“é porque através dela visa-se à
obtenção da medida ideal, ou seja, da medida que, em cada situação, atenda de modo perfeito à finalidade da lei”.
Glosar
o valor correspondente ao dependente além de estar mais diretamente relacionado
à infração cometida atenderia aos princípios citados e também ao princípio da
interpretação mais benigna, em perfeita consonância com o que preceitua o
artigo 112 do C.T.N.
A
norma, lógica, que prevalece é aquela que diz que se o cônjuge apresentou
declaração em separado o contribuinte, ou outro cônjuge, não pode incluí-lo
como dependente em sua declaração. Caso haja a inclusão a dedução deverá ser
glosada.
Em contrapartida, veja-se
quão absurdo é o procedimento proposto pelo Sr. auditor fiscal na notificação
de lançamento: se na constância da sociedade conjugal o contribuinte apresentou
declaração em separado, conforme lhe faculta a lei, mas indevidamente incluiu o
cônjuge como dependente, o fiscal pode, por iniciativa própria, descaracterizar
a sua opção, que é uma declaração expressa de vontade e impor-lhe a forma de
tributação mais gravosa. Nada mais claro que este procedimento não se coaduna com a finalidade da lei.
● da equidade (art. 108, IV do C.T.N.)
Além dos argumentos já
levantados convém ressaltar também que a legislação tributária prevê no inciso
IV do artigo 108 do C.T.N. a equidade como forma de interpretação e integração
da legislação tributária. Para o caso em questão poderia a fiscalização ter
lançado mão subsidiariamente deste instituto jurídico.
Nas
palavras de Luciano Amaro (Direito Tributário Brasileiro, 11. ed. p. 215) sobre
equidade,
O ideal do justo pode levar a mitigar o rigor da lei,
ou a construir, para o caso concreto, uma norma que lhe dê tratamento justo. A
equidade pode levar: a) a optar, entre as possíveis conseqüências legais de
determinada situação concreta, por aquela que mais se ajuste ao conceito de
justiça (interpretação mais benigna; in dubio pro reo, in dubio pro libertate);
ou b) [...].
CONCLUSÃO
Em
resumo, podemos constatar que os atos praticados pelo Sr. auditor fiscal estão
repletos de vícios, irregularidades e impropriedades:
a) infringiu os
princípios constitucionais da proporcionalidade, da razoabilidade e da
finalidade, fundamentados nos artigos 5°, incisos II e LXIX, 37° e 84° da
Constituição Federal.
b)
o auditor fiscal extrapolou de suas funções porque não lhe cabe desconsiderar a
escolha do contribuinte e ao mesmo tempo exercer uma opção que somente a ele,
contribuinte, compete, conforme disposto no artigo 8° do Decreto 3.000/99;
c)
como a declaração do cônjuge do impugnante continua válida, porque
legitimamente exercido o direito da declaração em separado, pois se trata de
manifestação expressa de vontade, que somente a ele compete, a tributação de
seu rendimento, desta vez, em declaração conjunta com o impugnante, conforme
procedimento fiscal, levou a uma tributação em duplicidade do mesmo rendimento,
de R$ 10.0000,00. Na declaração do cônjuge do impugnante, que continua válida,
e na declaração em conjunto, esta efetuada através de procedimento fiscal, com
infração ao disposto nos artigos 6° e 7° do Decreto 3.000/99;
d)
desrespeitou o disposto no artigo 112 do C.T.N. que estabelece uma
interpretação da lei tributária mais favorável ao contribuinte;
e)
deixou de aplicar subsidiariamente a equidade, conforme dispõe o artigo 108,
inciso IV do C.T.N.;
f)
a pretensão do impugnante encontra amparo no Acórdão n° 106-15.947 da Sexta
Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes.
Por
tudo dito, não procede a autuação imposta pela Secretaria da Receita Federal ao
impugnante, razão pela qual requer e espera ver acolhida a sua pretensão, de
cancelamento do crédito tributário em questão.
Nestes Termos
Pede Deferimento
XXXXXXXXXXXX
CPF: xxxxxxxxxxx
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